對于PPP合同指南,比較有意思,財政部和國家發(fā)展和改革委員會分別發(fā)布了各自的版本,只不過名稱不完全一致,財政部將其命名為:《PPP項目合同指南(試行)》,國家發(fā)展和改革委員會將其命名為:《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,它們之間的區(qū)別和聯(lián)系如下:
兩份PPP項目合同指南的相同點:
一、均在2014年年底作為相關(guān)文件的附件公布。
《PPP項目合同指南(試行)》在財政部于2014年12月30日公布的《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金〔2014〕156號)中作為附件公布?！墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》在國家發(fā)展和改革委員會于2014年12月2日公布的《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)作為附件公布。
二、均作為指導(dǎo)性的文件供參考性使用。
《PPP項目合同指南(試行)》在其【編制說明】中明確指出:“編制本指南,以幫助PPP項目各參與方全面系統(tǒng)地認識PPP項目合同,指導(dǎo)合同的訂立和履行。”《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》也在其【使用說明】中明確指出:“在項目招標(biāo)或招商之前,政府應(yīng)參考《合同指南》組織編制合同文本,并將其作為招標(biāo)或招商文件的組成部分。”以及“各行業(yè)管理部門可參考《合同指南》,分別研究制定相應(yīng)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同范本。”此兩份合同指南與國家發(fā)展和改革委員會會同有關(guān)部門制定的施工類合同不同,該類施工合同是屬于強制性使用的,比如國家發(fā)展和改革委員會、財政部等九部委局共同制定并公布的《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2007年版)中的施工合同。因《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十五條第四款明確規(guī)定:“編制依法必須進行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件,應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本?！?/span>
三、均強調(diào)政府與社會資本方的民事平等主體地位。
《PPP項目合同指南(試行)》在其【編制說明】中明確指出:“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為,構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。”且在其第二十節(jié)【適用法律及爭議解決】中將“仲裁”列為爭議解決的方式之一,而眾所周知的是,只有特定的民商事合同可以采用仲裁的爭議解決方式,行政糾紛只能通過行政復(fù)議、行政訴訟解決。《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》也在其【使用說明】中明確指出:“強調(diào)合同各方的平等主體地位。合同各方均是平等主體,以市場機制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系,通過合同條款約定并保障權(quán)利義務(wù)。”
四、均有完整嚴密的合同體系架構(gòu)。
《PPP項目合同指南(試行)》共4章、29節(jié),全面系統(tǒng)介紹PPP項目合同體系,說明各主要參與方在PPP項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的,闡述PPP項目合同的主要內(nèi)容和核心條款,具體分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排?！墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》由合同正文和合同附件組成,主要反映合同的一般要求,采用模塊化的編寫框架,共設(shè)置15個模塊、86項條款,適用于不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運營和服務(wù)、移交等階段,具有較強的通用性。
五、均為原則性的指南而非合同。
不管是《PPP項目合同指南(試行)》,還是《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,它們均是指南,而不是合同。與我們通?？吹降摹吨腥A人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2007年版)中的施工合同文本、《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》(2012年版)中的合同文本、《商品房買賣合同示范文本》、《建設(shè)工程設(shè)計合同示范文本(專業(yè)建設(shè)工程)》(GF-2015-0210)、《城鎮(zhèn)供熱特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》(GF-2006-2503)、《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF-2011-0216)等均有重大區(qū)別,后面的這些示范合同文本或合同,是標(biāo)準(zhǔn)的合同條款與格式,是可以直接拿來使用的。但是,《PPP項目合同指南(試行)》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,它們不是合同,僅僅只是制定或擬訂PPP項目合同的指引、參考,PPP項目合同需要由政府和社會資本方共同制定或商討。PPP項目合同,在我國,迄今為止,沒有示范合同文本,也沒有標(biāo)準(zhǔn)文本。當(dāng)然,后期國家是否要出臺示范合同或標(biāo)準(zhǔn)合同文本,需要密切關(guān)注。
兩份PPP項目合同指南的不同點:
一、篇幅內(nèi)容不盡相同。
《PPP項目合同指南(試行)》全文61000余字,《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》全文12000余字?！禤PP項目合同指南(試行)》的篇幅是《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》的5倍多。篇幅多了,內(nèi)容就相應(yīng)會更多。
二、可操作性的強度不盡相同。
雖然財政部公布的《PPP項目合同指南(試行)》與國家發(fā)展和改革委員會公布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》所闡述的PPP項目合同的主要內(nèi)容和核心條款基本相同,可以看出兩部委對PPP項目合同的主要內(nèi)容認識是比較一致的,但國家發(fā)展和改革委員會是大綱式地提出PPP項目合同所需具備的要點內(nèi)容,而財政部則是對各項要點內(nèi)容進行進一步細化和補充,從戰(zhàn)略層面進一步細化到戰(zhàn)術(shù)層面,操作性更強一些。
三、結(jié)構(gòu)體系不盡相同。
《PPP項目合同指南(試行)》除了對“PPP項目合同的主要內(nèi)容”進行專章、21節(jié)予以規(guī)定外,還分三章分別對“PPP項目主要參與方”、“PPP項目合同體系”、“不同付費機制下的核心要素”、“不同行業(yè)下的特定條款”予以規(guī)定?！墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》僅對PPP項目合同的主要內(nèi)容予以大綱性的規(guī)定?！禤PP項目合同指南(試行)》還圖文并茂,用了兩張圖,分別清晰的顯示出PPP的項目合同體系和分層級的使用量付費機制,在讀圖的時代,更能讓人理解其內(nèi)容。
四、對項目參與方的規(guī)定不盡相同。
《PPP項目合同指南(試行)》除了對政府方和社會資本方予以規(guī)定外,還對PPP項目的其他參與方如融資方、承包商和分包商、原料供應(yīng)商、專業(yè)運營商、保險公司以及專業(yè)機構(gòu)等予以規(guī)定。并特別指出“在PPP項目中,除項目合同外,項目公司的股東之間,項目公司與項目的融資方、承包商、專業(yè)運營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司等其他參與方之間,還會圍繞PPP項目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,共同構(gòu)成PPP項目的合同體系。PPP項目合同是整個合同體系的基礎(chǔ)和核心。”在《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》中,在其第二章【合同主體】中僅規(guī)定政府方和社會資本方。
五、對通用性與特殊性的兼顧不盡相同。
《PPP項目合同指南(試行)》除了在其第二章【PPP項目合同的主要內(nèi)容】對PPP項目合同的通用性作了規(guī)定外,還分兩章,即第三章【不同付費機制下的核心要素】和第四章【不同行業(yè)下的特定條款】從政府付費、使用者付費和可行性缺口補貼補助三種付費機制及公共交通項目、公用設(shè)施項目、社會公共服務(wù)項目三類行業(yè)領(lǐng)域兩個方面,詳細剖析不同類型PPP項目的核心要素和特定條款,同時兼顧通用性與特殊性。但是《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,在兼顧特殊性上,稍弱一些,且強調(diào)“原則上,所有模式項目合同的正文都應(yīng)包含10個通用模塊:總則、合同主體、合作關(guān)系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決,以及其他約定?！?/span>
以上僅是對《PPP項目合同指南(試行)》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》初步對比分析,此兩份合同指南,還有其他很多相同點和不同點。但總體來說,兩份合同指南,效力相當(dāng),互為指引、相互補充,我們均需認真研究、學(xué)習(xí)、適用。